一、案情简介

2018年12月14日16时许，被告人陈某（60余周岁、无前科、上海人），独自在本市某路附近闲逛时，附近一所初级中学放学。陈某见12周岁的余某独自一人背着书包行走，即上前搭讪，之后搂抱余某。由于天冷，陈某隔着羽绒服，抚摸余某胸部。余某挣脱，陈某又上前搂抱，并隔着厚重衣服抚摸余某胸部后离开。余某回家告知母亲，后报案。公安机关通过现场路面监控录像展开侦查，将陈某抓获。

二、争议焦点

本案的争议焦点有三个：一是陈某是否构成猥亵儿童罪。二是陈某在“公共场所当众猥亵”，又系针对未成年的“儿童”，能否将在“公共场所当众猥亵”的加重处罚情节、“猥亵儿童”的从重处罚情节，作为入罪条件，判处5年以下有期徒刑。三是刑法对猥亵儿童罪，未规定行为手段和情节，只要有“猥亵”行为即可入罪。陈某在“公共场所当众猥亵”儿童，应当以猥亵儿童罪，加重处罚，判处5年以上有期徒刑。

第一种观点认为，被告人陈某的行为不构成猥亵儿童罪。陈某到案后，其对犯罪行为拒不供认。但被害人的陈述、两名证人的证言，以及公安机关调取的监控录像，均证实陈某当日下午在学校附近先后尾随多名女生，最后选定被害人，尾随其后并于公共场所实施猥亵行为。但考虑到犯罪嫌疑人系隔着羽绒服实施对女生摸胸的行为，其系老人，手段、情节也相对较轻，且猥亵时间持续不长，约二、三分钟，建议刑事拘留后作行政处罚，不予定罪。

第二种观点认为，被告人陈某的行为构成猥亵儿童罪。强制猥亵罪，要求以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人，而猥亵儿童罪，不需要使用暴力、胁迫或者其他方法，只要针对儿童实施猥亵即可。本案中，犯罪嫌疑人陈某强行抱住被害人余某，并在被害人第一次挣脱后，再次追上并强行抱住继续实施猥亵行为，符合猥亵儿童罪的构成要件。陈某在本市某路附近的工地大门处对被害人实施猥亵，从公安提供的监控视频中，可以清晰地看到此处就在马路上街沿，附近没有任何遮挡，时值下午4时左右，人流量、车流量较大，案发现场有多人经过。犯罪嫌疑人置公共场所、他人在场于不顾，肆意妄为，尾随被害人在公共场所当众对被害人进行猥亵，建议将“公共场所当众猥亵”，和犯罪对象的“儿童”，作为入罪条件，定普通情节的猥亵儿童罪，判处5年以下有期徒刑。

第三种观点认为，被告人陈某的行为构成猥亵儿童罪，至于猥亵手段、是否隔着厚重衣服，并不是本罪的构成要件。且本案中犯罪嫌疑人的行为明显与公交车、地铁上的“咸猪手”等有所区别，后者只是趁机蹭摸，没有强制性，本案中犯罪嫌疑人性侵的主观故意更为明显。我国刑法第二百三十七条第一款表述了强制猥亵罪的构成要件，第二款和第三款，分别列明了以“在公共场所当众猥亵”的加重处罚情节和“猥亵儿童”的从重处罚情节，对陈某应当判处5年以上有期徒刑。此外，从保护未成年人的角度，刑法对“在公共场所当众猥亵”、“猥亵儿童”之所以加重、从重处罚，原因在于该行为对未成年被害人羞耻心的伤害更大，对社会良好风尚的损害程度更大。且本案的被害人是刚满12周岁的未成年人，从现场视频中可以看出，犯罪嫌疑人当日故意在学校附近游荡，尾随过多名女生，其对未成年人的犯罪意图之坚决，侵犯目标之明确，应当作为加重处罚的情节。

三、观点评析

笔者同意第二种观点。

刑法第二百三十七条共有三款，第一款、第二款为“强制猥亵、侮辱罪”，第三款为“猥亵儿童罪”。第1款：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第二款：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”第三款：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

从历史沿革来看，强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪，是从“79刑法”的流氓罪拆分而来（“79刑法”为强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，2015年刑法修订为强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪）。流氓罪必须以“情节恶劣”为构成要件，而强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪，刑法并未设定犯罪情节，只是将“在公共场所当众猥亵”规定为加重处罚情节。同时，我国《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。可见，尽管刑法删除了“情节恶劣”的限定条件，但同属猥亵行为，情节不同引起的法律责任并不相同。在刑事司法适用时仍应秉持谦抑性原则，对刑法意义上的“猥亵”行为，仍然需要一定的手段和情节，对于情节轻微，危害不大的，依照《治安管理处罚法》予以处罚。对于猥亵儿童罪，考虑到儿童身心发育特点，没有多少反抗能力，刑法没有规定需要以暴力、胁迫或者其他方法进行猥亵，但执法中仍应综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，才能贯彻罪刑责相适应的原则。本案中，陈某尾随被害人在公共场所当众对儿童进行猥亵，因为时间短、手段轻、伤害后果不算严重，该行为处于违法与犯罪之间，可以定罪或不定罪处罚。然而，犯罪行为发生在公共场所当众进行猥亵，又是针对不满十四周岁的儿童，可以评价为情节恶劣，达到了入罪条件。所以，还是要具体事实具体分析，不能把猥亵儿童的所有行为都作为犯罪处罚。

笔者以为，对一个案件应该整体、辩证地考虑社会危害性，是否值得入罪进行刑事处罚，不能简单化地“对号入座”，对那些手段、情节、危害一般，介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，如果具备“公共场所当众实施”以及其他相关情节，可以考虑入罪。但是，一次违法犯罪的情节，不能进行两次评判，否则即违背了不得重复评价的原则。本案中，“在公共场所当众猥亵”、“猥亵儿童”的加重、从重情节，已经作为入罪条件了，就不应该再抽离出来，再一次作为升格加重处罚的依据。

四、处理结果

陈某因犯猥亵儿童罪，被一审法院判处有期徒刑2年。区检察院认为陈某构成猥亵儿童罪，应当以“在公共场所当众猥亵”加重处罚，判处5年以上有期徒刑，而一审法院判处陈某5年以下有期徒刑，系适用法律错误，拟提出抗诉。上海市人民检察院第二分院认为，“在公共场所当众猥亵”可以作为入罪条件，一审法院判决并无不当。目前，判决已生效。