一、理论与规则
期待可能性理论是刑法学上的重要理论,其内涵是“在行为当时的具体情况下,能期待行为作出合法行为的可能性。这里的合法行为,通常也称为适法行为。当然,更确切地说,也可以表示为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。换言之,期待适法行为的可能性,也就是不期待犯罪行为的可能性。”(陈兴良:教义刑法学)该理论在刑法学上意义重大,如刘睿卿博士所言,系属“刑法理论的同情之泪与黑色暗盒”,颇多理论由其建构。
自白任意性规则是刑事诉讼法上的重要规则,自白即供述,任意即自愿,该规则又称口供自愿规则。现行《刑事诉讼法》第52条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”,即对该规则的具体描述。具体而言,这一规则体现在:第一,被追诉人有权拒绝回答归罪性提问;第二,不得采用强迫性讯问手段;第三,强迫供述下的非法证据排除规则;第四,拒绝自我归罪不被做出不利评价或推论;第五,获得律师帮助的权利。(董坤:不得强迫自证其罪原则在我国的确立与完善)
期待可能性理论与自白任意性规则虽处于不同的法律部门体系,但是就其元逻辑而言,是相通的。具言之,不能期待被追诉人供述其罪。当然,出于敦促悔罪及诉讼效率考虑,在制度上可通过认罪认罚、自首、坦白等机制对有罪供述作激励,但就被追诉人本身而言,其是不能被期待作有罪供述的。
二、包庇罪的具体运用
包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。包庇罪与期待可能性理论、自白任意性规则的链接点在于包庇罪的共犯不可罚之特殊规定。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为,不以窝藏、包庇罪定罪处罚。”对于该出罪条款,理解与适用重点指出:“共同犯罪人之间相互窝藏、包庇的,不具有期待可能性,属于事后不可罚行为。”实际上,仅以期待可能性,尚不足以搭建该行为不可罚之全貌。共犯人不构成包庇,还有一层刑事诉讼法上的考量:如行为人不予包庇而提供真实证词,由于行为人与被指控人存在共犯关系,那么相关证词将成为指控行为人犯罪的有罪供述。出自其中,还之彼身,证人的作证行为即是证实自己有罪的行为。这就与自白任意性规则相矛盾,如认为被告人此时仍然还构成包庇罪,那么就意味着刑事法律在强迫被告人自证其罪。
三、不可罚情形概述
1.黑恶势力成员互相包庇。黑恶势力均属于有组织犯罪,组织成员不仅将承担个案责任,还因组织本身的存在,而在定罪量刑上承担不利后果,如另行构成参加黑社会性质组织罪,如因恶势力而加重处罚,同时刑罚执行也会产生不利影响。因此,组织成员间相互包庇,即使包庇对象为个案,这也影响组织存否的判断。故而,组织成员如不予包庇,其证词将成为指控其参加黑恶势力的有罪供述,不仅不具有期待可能性,还违反不得强迫自证其罪规则。
2.集团犯罪成员互相包庇。和黑恶势力逻辑相同,集团犯罪个案间相互牵连,一案案发,其余个案亦将案发,成员如不对已案发成员进行包庇,那么就将对该成员所涉其他案件产生辐射影响,成为其所涉案件的导火索。
3.下游包庇上游犯罪。如赃物犯罪,上游不构成犯罪则下游也不构犯罪,彼此关联,若不予包庇,基于唇亡齿寒之干系,也难免牢狱之灾。
4.对向犯罪互相包庇。对向犯是一种较为特殊的共同犯罪类型,是指共犯之间互为行为对向。这存在三种情况,一种是同罪同刑,如重婚罪;一种是异罪异刑,如行贿罪与受贿罪,妨害作证罪与伪证罪;一种是只罚一方,如贩卖淫秽物品牟利罪,购买淫秽物品一方如仅个人使用,不构成犯罪。除只罚一方外,对向犯由于仍然属于共同犯罪,也适用共犯包庇不可罚之规定。